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En principe, favoriser les prestataires locaux en marchés publics ou en délégation de service public (DSP) est illégal et même, dans certains cas, sera constitutif de favoritisme au pénal. Cependant, des solutions existent.
La préférence locale est un des grands thèmes, depuis des décennies, pour les élus locaux. Avec la constitution de circuits courts territoriaux et la prise en compte des coûts environnementaux induits, de transport notamment, ce sujet est plus que jamais à l’honneur. Mais quand il s’agit de le mettre en œuvre au stade des marchés publics, la question se corse…
Critères environnementaux
Le coût carbone, le coût environnemental ou la prise en compte des externalités environnementales peuvent être des paramètres de notation des offres en marchés publics, même si leur calcul n’est jamais aisé, et même si ces paramètres doivent rester en lien avec l’objet du marché. L’intégration des externalités environnementales fait même partie des exigences de la loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite loi Egalim (n° 2018-938 du 30 octobre 2018) pour toute la restauration collective publique (et parfois privée). Dans le même sens, les règles qui s’imposent pour certains marchés en matière de recyclage, de réparabilité ou d’économie circulaire (pneus rechapés par exemple) vont dans le sens d’une prime aux acteurs locaux.
Entreprises locales
De même le juge admet-il, avec constance mais avec prudence, la prise en compte de la localisation des entreprises soumissionnaires, non pas en tant que telle mais en tant que critère d’exécution du contrat si cela a un lien direct et non discriminant avec les conditions d’exécution du marché à venir. Cela ne se traduira pas par une exigence contractuelle (qui serait illégale) d’être « un local », mais cela pourra conduire si le marché (ou la DSP) le justifie à ce que le prestataire se dote de moyens locaux ou de moyens d’intervention rapide au stade de l’exécution du contrat, si cette exigence est justifiée par l’objet de ce contrat ou ses conditions d’exécution. Il arrive parfois que des critères de localisme soient illégaux mais que le juge accepte de ne pas en tenir compte, car même sans ces critères l’attributaire du marché aurait été le même. Cependant, il est dangereux de trop parier sur cette mansuétude du juge.
PME et entreprises d’insertion
Nombre de marchés de travaux, et même désormais de marchés dits globaux, doivent prévoir des pourcentages réservés aux PME ou aux futures sous-traitances données à des PME. Mais attention, à ce stade, l’acheteur public maître de l’ouvrage ne peut évidemment pas exiger que ces PME soient locales, à quelques spécificités près, notamment outre-mer.
Le social peut aussi être utilisé, soit pour filtrer les entreprises ou les associations qui peuvent remettre une offre, soit au stade de l’exécution du marché. Or faire appel à une entreprise d’insertion, c’est encore souvent revenir au localisme.
Là encore, la subtilité est de mise. Flécher un marché pour telle association ou tel type d’association peut vite glisser vers la commission du délit de favoritisme. Ces critères sont donc à manipuler avec la même précaution que l’on porterait à un flacon de nitroglycérine… Bien maniés, ils font exploser les chiffres d’affaires des entreprises locales. Mal maniés, ils font exploser la sécurité juridique de l’acheteur public.
