Oui, mais la coexistence du mandat de maire avec la qualité de membre, ici de trésorier, peut engendrer l'illégalité administrative des actes pris par la collectivité et faire courir au maire deux risques majeurs : le risque pénal de condamnation pour prise illégale d'intérêts et le risque financier pour gestion de fait, pouvant avoir pour conséquence l'inéligibilité en qualité d'« entrepreneur de services municipaux ».
S'agissant de la prise illégale d'intérêts, délit prévu et réprimé par l'article 432-12 du Code pénal, « sont illégales, les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataire » (article L.2131-11 du CGCT).
La « gestion de fait » se définit comme le maniement de fonds publics par une personne n'ayant pas l'habilitation pour ce faire, et qui sera donc qualifié de « comptable de fait ». En vertu de l'article 60 de la loi de finances pour 1963 (n° 63-156 du 23 février 1963) toujours en vigueur, les comptables publics (qu'ils soient dûment investis de leur fonction ou reconnus « comptables de fait ») sont personnellement et pécuniairement responsables du recouvrement des recettes, du paiement des dépenses, de la garde et de la conservation des fonds et valeurs qu'ils ont maniés.
La violation du principe de séparation entre ordonnateur et comptable peut naître d'une absence d'autonomie financière réelle entre l'association et la commune. Un élu « intéressé à l'affaire » devra s'abstenir de toute participation à la décision finale. Ainsi, « lorsque la délibération a pour objet l'attribution d'une subvention à une association régie par les dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, les membres du conseil municipal qui exercent des fonctions de direction ou d'administration au sein de cette association ne prennent pas part au vote ». Ils ne doivent pas non plus participer aux réunions de commission qui instruisent la demande de subvention, ni passer procuration (article L.2121-20 CGCT).
Selon l'avocat Éric Landot, membre du comité de rédaction d'Associations mode d'emploi, « pour éviter toute gestion de fait, il n'appartient pas seulement au maire de ne pas influer le cours des affaires municipales (en ne participant pas au vote, en se faisant remplacer au sein du conseil municipal pour suivre cette subvention et pour en déterminer le montant...) mais aussi d'éviter que la commune ait un contrôle important des agissements de l'association. Autant dire qu'il est souvent plus prudent et plus simple pour le maire de se mettre, le temps de son mandat, en congé de toute fonction décisionnaire au sein de l'association. »
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Prise illégale d’intérêt, gestion de fait, conflit d’intérêts : comment s’y retrouver ?
