Fonctionnaire, non-titulaire : un choix aujourd'hui cornélien ou faut-il vraiment choisir ?

En 2005*, le législateur a fait du contrat un procédé à part entière de recrutement des agents publics. Sans reconnaître l’existence d’un principe d’égalité entre le droit des contractuels et le statut des fonctionnaires, l’agent sous contrat se voit aujourd’hui offrir une situation copiée sur celle du titulaire sans passer par la case concours. Quand par ailleurs, est annoncée, à l’horizon de 2012, une profonde remise en cause du statut de la fonction publique (suppression des corps, individualisation de la rémunération…), l’intérêt de viser le statut de fonctionnaire est-il certain ?

* Loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

La révolution CDI

Le recrutement dans la fonction publique, jusqu’en 2005, était simple.


D’un côté, les principes suivants :

- le public et le privé ne sauraient être soumis aux mêmes règles : dans le privé, la situation du salarié dépend d’un contrat régi par le Code du travail et des conventions collectives. Dans le public, les agents publics sont dans une situation statutaire, c’est à dire que leurs conditions de recrutement, de travail et de rémunération sont définies dans le cadre d’un « statut général » institué par la loi du 19 octobre 1946 et qui se compose aujourd’hui de quatre lois** : une portant droits et obligations communs à tous les fonctionnaires, les trois autres portant sur les dispositions spécifiques à chaque fonction publique ;

- seul le concours permet de garantir le respect de l’égalité entre les candidats à un emploi public consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (notamment grâce aux règles d’anonymat et au recours à un jury soumis à des règles strictes) ;

- le principe d’indépendance conduisant à distinguer le grade, propriété du fonctionnaire, de l’emploi, à la disposition de l’administration le fonctionnaire doit être régi par un système de carrière opposé au système de l’emploi.


Mais parallèlement, l’administration de l’État, des collectivités territoriales ou des établissements publics hospitaliers a toujours eu recours à des contractuels.


De l’autre côté, le législateur avait donc prévu le recrutement par contrat par exception au droit commun du recrutement par concours. Cependant, il s’agissait uniquement d’un moyen de recrutement dérogatoire et ponctuel, destiné à répondre à des circonstances particulières. Embauchés pour une période provisoire, les agents n’avaient pas à être titularisés. Aujourd’hui, ils représentent 15 % des effectifs de la fonction publique et sont généralement mieux payés.


Avec la loi du 26 juillet 2005, influence communautaire oblige***, ces parents pauvres de la fonction publique se voient dotés de garanties supplémentaires puisqu’il n’est plus possible de renouveler leur contrat indéfiniment. Au bout de six ans, si le contrat est reconduit, un CDI doit être proposé à l’agent.


Cette loi crée une nouvelle catégorie d’agents publics ayant vocation à demeurer pour une durée longue dans la fonction publique. Rendant nécessaire la création d’un statut bis pour les non-titulaires.


**Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, loi du 11 janvier 1984 (fonction publique de l’État), loi du 26 janvier 1984 (fonction publique territoriale), loi du 9 janvier 1986 (fonction publique hospitalière).


***Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999.

Des non-titulaires qui deviennent des « quasifonctionnaires » ?

S'agissant de la fonction publique territoriale, la parution d'un décret**** est toujours en cours. Le cas des non-titulaires de l'État est réglé, quant à lui, par le décret du 12 mars 2007*****.


Plus de droits et de devoirs similairesà ceux des fonctionnaires
La loi du 13 juillet 1983 prévoyait déjà que certaines de ses dispositions concernaient les fonctionnaires et les non-titulaires (liberté d’opinion, harcèlement, cumuls d’activités…).

Le nouveau décret impose les obligations de secret, de discrétion professionnels et d’obéissance hiérarchique et à l’employeur celle de tenir un dossier individuel sans qu’il soit fait état évidemment des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l’agent.


Autre nouveauté : le décret de 2007 prévoit un droit disciplinaire semblable à celui des fonctionnaires (commissions consultatives paritaires qui pourront siéger en conseil de discipline, possibilité de suspendre l’agent non titulaire en cas de faute grave avec maintien de la rémunération, liste des sanctions disciplinaires modifiée pour tenir compte du cas des employés en CDI).


Toujours du côté des droits, le nouveau décret assouplit certaines modalités de congés (pour convenances personnelles ou sans rémunération). Il s’agit ici d’une véritable reconnaissance de droits à congés comparables à ceux des fonctionnaires.


De plus grandes garanties de l’emploi assurées pour les CDI
Mobilité permise : le décret de 2007 autorise dorénavant le congé de mobilité et la mise à disposition des agents non titulaires employés pour une durée indéterminée. Dans les deux cas, il est indéniable que la sécurité de l’emploi est pour le mieux assurée puisque les conditions sont les mêmes que pour les fonctionnaires. À savoir : obligation de réintégration « sur son emploi ou son occupation précédente » à l’issue de la période de mobilité. L’agent est donc appelé à rester dans la fonction publique même si le besoin qui a motivé son recrutement a pris fin.

Rémunération évolutive et performance : le décret de 1986 modifié***** pose le principe du « réexamen au minimum tous les trois ans » de la rémunération des agents employés à durée indéterminée « notamment au vu des résultats de l’évaluation». Le législateur ne reconnaît donc pas une avancée automatique à l’ancienneté. Ce serait admettre juridiquement l’existence d’une carrière pour les non-titulaires. Difficile pourtant de croire, en pratique, que ce réexamen ne donnera pas lieu systématiquement à une augmentation de rémunération tenant compte le cas échéant des résultats de l’évaluation de l’agent. Autrement dit, dans la plupart des cas, la rémunération de l’agent en CDI augmentera au pire tous les trois ans, probablement comme si l’agent était fonctionnaire et changeait d’échelon.


Une réforme au goût amer
Ces avancées ne doivent toutefois pas faire oublier que si le législateur a renforcé ces trois dernières années les droits et garanties des bénéficiaires de CDI de droit public, il a concomitamment réduit le champ d’application de ces contrats****** et ouverts des perspectives de carrière qui demeurent en définitive aléatoires pour les agents concernés. Outre le fait que le CDI n’est pas obtenu d’emblée, il est important de saisir qu’il a ni droit automatique au CDI, ni à son renouvellement en cas de changement d’emploi. Le non-titulaire reste donc dans une position généralement moins enviable que celle de son collègue titulaire.


Vers une banalisation du recrutement de contractuels ?
« Les contractuels restent et doivent rester une catégorie dérogatoire d’agents ». Cette position est celle retenue, s’agissant au moins des contractuels dans la FPT, par la jurisprudence actuelle*******.

Le recrutement par concours, qui joue doit-on le rappeler un rôle « d’ascenseur social », constitue et doit demeurer la voie d’accès de droit commun à la fonction publique. C’est donc dans ce but que se déroulent les mesures de l’opération « Parrainage pour la fonction publique » (renforcement de l’information sur les concours, accompagnement individuel, soutien financier à certains candidats).


Décider de faire du recrutement par contrat le principe et celui par concours une exception risque donc de faire couler encore beaucoup d’encre.


****Annoncé par la loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale.


*****Décret n° 2007-338 du 12 mars 2007 portant modification du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État.


******Une enquête organisée par la DGAFP a fait apparaître que, parmi les 9 321 agents contractuels (FPE) ayant plus de six ans d’ancienneté au 1er octobre 2006, 8 932 ont bénéficié d’un renouvellement de leur CDD en CDI, dont 68 % d’agents relevant du ministère de l’Éducation nationale.


*******CAA de Bordeaux, 13 mars 2007, préfet de la Gironde c/communauté urbaine de Bordeaux, n° 04BX02112.

La profonde remise en cause à venir du statut pour les fonctionnaires

Mais le débat ne se limite pas au mode de recrutement. En effet, c’est « le statut » qui aujourd’hui se voit accuser de tous les maux. Il est dit « lourd », les corps source de « cloisonnements », freins au déroulement de carrière et notamment à la mobilité et à la négociation salariale… Les lois du 2 février 2007 et du 19 février 2007******** (concernant la fonction publique territoriale) sont donc venues moderniser la fonction publique.


Des avancées en cours pour favoriser le déroulement de carrière des fonctionnaires…
Modernisation de la gestion des ressources humaines : tout d’abord, la loi de modernisation de la fonction publique a autorisé une expérimentation de la suppression de la notation individuelle, remplacée par un entretien professionnel visant à apprécier la valeur professionnelle des fonctionnaires (FPE et FPH). Par ailleurs, une politique de fusions de corps (remplacer les corps par des cadres statutaires) est menée pour faciliter la gestion des personnels. La gestion des ressources humaines sera ainsi davantage axée sur la notion de métier.


Formation continue, reconnaissance de l’expérience, mobilité des agents publics favorisées : les possibilités de progression de carrière pour les agents sont étroitement liées à la formation continue qui leur est proposée. Par les lois de 2007 précitées, ont donc été étendues à la fonction publique plusieurs dispositions en matière de formation continue (ex. droit individuel à la formation (DIF)) et de valorisation des acquis de l’expérience professionnelle existant dans le secteur privé. L’expérience professionnelle devient l’un des éléments à prendre en compte pour l’inscription au tableau d’avancement ou sur une liste d’aptitude.


Ces deux innovations importantes s’accompagnent d’une amélioration des conditions dans lesquelles les agents publics peuvent définir leurs projets en matière de formation (entretien de formation, droit à congé pour bilan de compétences ou pour mettre en oeuvre une procédure de validation des acquis de l’expérience (VAE) aboutissant à l’octroi d’un diplôme ou d’un titre).


De même, les conditions de mise à disposition ont été assouplies toujours pour permettre aux fonctionnaires de changer d’affectation et d’évoluer.


Des fonctionnaires appelés à être mieux payés : après la réforme de la catégorie C (agents chargés des tâches d’exécution) intervenue en 2006, plusieurs dispositifs favorables aux agents accédant à la catégorie B (agents chargés de fonctions d’application et de rédaction) ont été instaurés :

- revalorisation des indices de début de carrière pour la FPE et la FPT mais pas encore pour la fonction publique hospitalière ;

- amélioration des modalités de classement des agents publics accédant à la catégorie B dans les trois fonctions publiques : bonification d’ancienneté…

Est en cours d’être réglée également la question de la rémunération à la performance pour une individualisation des rémunérations. À terme tous les fonctionnaires devraient donc voire accroître la part de leurs primes et indemnités.


Peut-on pour autant en conclure que vouloir devenir fonctionnaire est une option pleine d’avenir ? Pas certain, puisqu’à peine huit mois après leur publication, est lancé un grand chantier de rénovation de la fonction publique.


Vers une « révolution culturelle » ?
En effet, lors de sa présentation à Nantes, le 19 septembre dernier*********, du plan pour la fonction publique, le président de la République a fixé les orientations de cette réforme de la fonction publique et annoncé qu’à l’horizon de 2012, la fonction publique devait faire l’objet d’une « révolution culturelle ».


Les principaux aspects sont :

- la perméabilité entre secteur public et secteur privé avec une plus grande mobilité des personnels. Dans son discours, le président de la République a mis l’accent sur la mobilité dans la fonction publique. Cette mobilité doit notamment s’exercer davantage avec le secteur privé. Les fonctionnaires doivent pouvoir plus facilement être orientés vers une deuxième carrière dans le secteur privé, moyennant éventuellement le versement d’un « pécule » pour qu’ils quittent la fonction publique. Pour leur permettre de revenir dans la fonction publique, des mécanismes de compensation seraient mis en place ;

- la fin de la gestion par corps au profit d’une gestion par métiers. Selon le plan de rénovation, le système de gestion par corps ne permet pas de « faire circuler les hommes, les idées, les compétences», en conséquence de quoi « le corps doit devenir progressivement l’exception» ;

- la réduction des effectifs de la fonction publique, assortie du versement d’une indemnité de départ pour les fonctionnaires quittant la fonction publique ;

- la possibilité de conclure des contrats de droit privé avec les nouveaux entrants plutôt que de les placer dans une position statutaire classique. À terme, l’entrée dans la fonction publique ne serait donc pas gage d’un emploi à vie ;

- la remise en cause du concours. Jugé obsolète, le président de la République a déclaré vouloir « sortir d’une approche purement juridique, égalitariste» de la fonction publique.


On voit donc dans quel sens s’oriente le droit de la fonction publique : l’intérêt à être fonctionnaire demeure mais à travail sensiblement identique, quel que soit l’employeur, il convient d’assurer une situation juridique sensiblement proche.


Si l’entreprise annoncée aujourd’hui apparaît indispensable pour le devenir de l’emploi public en France, gageons que cette « rénovation » saura s’accompagner de garanties suffisantes parmi lesquelles celles de l’égal accès et d’un dispositif efficace de contrôle des abus.


********Loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique (FP), loi n° 2007-209 du 19 février 2007 (FPT).


*********Discours prononcé le 19 septembre 2007 devant l’Institut régional d’administration (IRA) de Nantes.


SANDRINE BOTTEAU